Organisation: Commission Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples
Type de publication: Note explicative
Date de publication: 2018
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ARTICLE 1. Définitions
La plupart des traités de l’Union Afrique ne contiennent pas de dispositions relatives aux définitions. Cependant, en raison du caractère hautement technique des conventions internationales et des législations nationales relatives à la nationalité et du langage propre à chacune des traditions juridiques des États africains, des définitions ont été introduites dans le Protocole pour aider les autorités étatiques et les juridictions à mieux interpréter le texte. Les définitions sont, pour la plupart, explicites, mais les précisions ci-après sont fournies pour éclairer certaines expressions plutôt rares:
«Apatride»: Cette définition est tirée de l’article 1(1) de la Convention relative au statut des apatrides (1954), mais élargie pour inclure « la personne qui est incapable de prouver sa nationalité » afin de prendre en compte les spécificités de l’apatridie en Afrique. Cette clarification s’appuie sur les Principes directeurs du HCR sur l’apatridie N° 1: Définition du terme «Apatridie » inscrite à l’article 1(1) de la Convention de 1954 relative au statut des apatrides, dans lesquels il est noté, aux paragraphes 16 et 17, que « Déterminer si un individu n’est pas considéré par un État comme son ressortissant par application de sa législation nécessite une analyse minutieuse de la manière dont un État applique, dans la pratique, sa législation sur la nationalité dans un cas particulier ainsi que l’analyse de toute décision de recours pouvant avoir une incidence sur le statut de la personne concernée. Il s’agit là d’une question faisant intervenir des éléments à la fois de droit et de fait. La référence à la législation dans la définition de l’apatridie énoncée à l’article 1(1) couvre donc des situations où le droit écrit est substantiellement modifié dans la pratique.»
«Arbitraire»: la définition n’est pas un examen détaillé des facteurs qui doivent être présents pour rendre une décision arbitraire, mais plutôt se réfère à la Charte africaine elle-même, et à la jurisprudence de la Commission et de Cour africaines qui doivent guider les États. La Charte africaine comporte des dispositions détaillées sur la non-discrimination et le respect de l’état de droit, qui ont fait l’objet d’une jurisprudence considérable de la Commission africaine des Droits de l’Homme et des Peuples. La Commission a également clarifié leur contenu par l’adoption, en 2003, des Principes et Directives sur le Droit à un Procès équitable et l’Assistance judiciaire en Afrique. Dans son Observation générale N° 35 [Article 9, paragraphe 12], le Comité des Droits de l’Homme des Nations Unies estime que l’adjectif «arbitraire» n’est pas synonyme de «contraire à la loi» mais doit recevoir une interprétation plus large, intégrant le caractère inapproprié, l’injustice, le manque de prévisibilité et le non-respect des garanties judiciaires ainsi que les principes du caractère raisonnable, de la nécessité et de la proportionnalité.»
«Lien approprié»: Cette expression, qui désigne le lien existant entre une personne et un État et pourrait servir de base à l’octroi ou à la reconnaissance de la nationalité, est reprise des Articles de la CDI sur la Nationalité des Personnes physiques en relation avec la Succession d’États.
La Charte africaine comporte des dispositions détaillées sur la non-discrimination et le respect de l’état de droit, qui ont fait l’objet d’une jurisprudence considérable de la Commission africaine des Droits de l’Homme et des Peuples.
«Nationalité»: Il s’agit là de la définition du droit international. Pour faciliter la traduction et la compréhension, sur le continent, le terme nationalité est utilisé tout au long du projet de Protocole dans les versions française et anglaise. Il doit s’entendre comme un synonyme de «citizenship», le terme le plus couramment utilisé dans les législations nationales des pays du Commonwealth. L’expression «national» doit s’entendre de la même façon et est utilisée dans ce texte là où les expressions «citizen» ou «ressortissant» le sont souvent dans des textes en anglais ou en français, afin de faciliter la compréhension mutuelle du présent texte.
«Parent»: Cette définition a pour finalité de prendre non seulement en considération l’adoption mais encore les moyens de procréation assistée et s’inspire du libellé du Principe 12 de la Recommandation du Conseil de l’Europe sur la Nationalité des Enfants (2009), qui requiert des États qu’ils «appliquent aux enfants leurs dispositions relatives à l’acquisition de la nationalité par droit du sang si un lien de filiation est légalement établi ou reconnu du fait d’une naissance résultant de techniques de procréation médicalement assistée». Il peut également inclure d’autres formes de relations de type parent-enfant (telles que la kafala) sous réserve d’une définition plus précise du terme dans la législation nationale.
«Privation» et «perte» de la nationalité: La Convention de 1961 sur la réduction de l’apatridie utilise l’expression « perte de la nationalité » (loss of nationality en anglais) pour décrire le retrait automatique de la nationalité et de plein droit, et l’expression «privation de la nationalité» (deprivation en anglais) pour décrire les situations dans lesquelles le retrait est à l’initiative des autorités de l’État.
La Charte africaine comporte des dispositions détaillées sur la non-discrimination et le respect de l’état de droit, qui ont fait l’objet d’une jurisprudence considérable de la Commission africaine des Droits de l’Homme et des Peuples
«Résidence habituelle»: Cette définition cherche à fournir une large orientation sur l’interprétation de la résidence habituelle, même si son application doit être interprété compte tenu des dispositions essentielles de ce Protocole. Elle s’inspire des Principes directeurs du HCR N° 4 sur l’Apatridie, qui précisent que «l’expression résidence habituelle doit s’entendre comme la résidence stable, factuelle … [et} n’implique pas une exigence de résidence légale ou formelle» (par. 41). Cette définition n’est pas reprise par d’autres traités.
ARTICLE 3. Principes généraux
Ces principes sont tirés des principes généraux du droit international et africains relatifs au droit à une nationalité. L’idée d’intégrer des principes généraux dans le Protocole a pour finalité d’actualiser, de rendre plus précise et de modifier, dans le contexte africain, la Déclaration de principes généraux de la Convention européenne sur la Nationalité (CEN) dont l’article 4 dispose que : les règles sur la nationalité de chaque État partie doivent être fondées sur les principes suivants:
- chaque individu a droit à une nationalité;
- l’apatridie doit être évitée;
- nul ne peut être arbitrairement privé de sa nationalité;
- ni le mariage, ni la dissolution du mariage entre un ressortissant d’un État Partie et un étranger, ni le changement de nationalité de l’un des conjoints pendant le mariage ne peuvent avoir d’effet de plein droit sur la nationalité de l’autre conjoint. Néanmoins, ces principes généraux n’indiquent pas à quelle nationalité une personne a droit et, par conséquent, ne clarifient pas les moyens par lesquels l’apatridie doit être prévenue.
La Charte africaine des droits et du bien-être de l’enfant dispose, en son article 4, que: «(1) dans toute action concernant un enfant, entreprise par une quelconque personne ou autorité, l’intérêt supérieur de l’enfant sera la considération primordiale». Étant donné que l’acquisition de la nationalité par l’enfant est fondamentale à l’éradication de l’apatridie, ce principe a été inséré ici.
ARTICLE 4. Non-Discrimination
La non-discrimination est un principe fondateur du système international et africain des droits de l’homme et, en ce qui concerne l’octroi de la nationalité, elle est précisément citée par la Convention Internationale sur l’Élimination de toutes les Formes de Discrimination raciale, la Convention Internationale sur l’Élimination de toutes les Formes de discrimination à l’égard des Femmes et la Convention sur les Droits des Personnes handicapées.
Compte tenu du principe de l’égalité des sexes reconnu dans toutes les parties du système conventionnel africain, l’article 4(2) est intégré à la lumière des dispositions du Protocole à la Charte africaine des Droits de l’Homme et des Peuples relatif aux Droits de la Femme en Afrique, qui précise, en son article 6 (sur le mariage) que:
« 5. la femme mariée a le droit de conserver sa nationalité ou d’acquérir la nationalité de son époux;
6. la femme a le même droit que l’homme en ce qui concerne la nationalité de leurs enfants, sous réserve des dispositions contraires dans les législations nationales et des exigences de sécurité nationales.»
La Charte africaine des droits et du bien-être de l’enfant dispose, en son article 4, que: «(1) dans toute action concernant un enfant, entreprise par une quelconque personne ou autorité, l’intérêt supérieur de l’enfant sera la considération primordiale».
ARTICLE 5. Attribution de la nationalité à la naissance
L’expression «Attribution de la nationalité à la naissance» est ici employée pour établir une compréhension mutuelle entre les pays de droit civil et ceux de Common Law, en raison des différences des systèmes juridiques et du vocabulaire relatif aux lois sur la nationalité. Elle veut tout simplement dire que l’État doit reconnaître que certains individus jouissent de leur nationalité dès la naissance (ou, dans certains cas, grâce à la reconnaissance rétroactive de la nationalité à ce moment). Cette nationalité peut dériver soit de la naissance sur le territoire ou du fait que l’un ou l’autre des parents est un national.
Ce texte est aussi conforme à l’article 1er de la Convention sur la Réduction des Cas d’Apatridie (1961), qui dispose que: «Tout État contractant accorde sa nationalité à une personne née sur son territoire et qui, autrement, serait apatride.»
L’alinéa 1er (c) de l’article 5 clarifie que la protection contre l’apatridie doit être garantie dans toutes les circonstances dans lesquelles un enfant n’acquiert pas la nationalité de l’un des parents. Une disposition relative à l’attribution de la nationalité lorsque les parents sont apatrides (reprise dans de nombreux textes de loi africains) n’est pas suffisante pour assurer le respect de ces obligations conventionnelles, étant donné que, dans certains cas, il est possible qu’un parent ne puisse pas transmettre sa nationalité, même lorsqu’il ou elle est en réalité un national d’un autre pays (par exemple, pour des raisons de discrimination fondée sur le genre).
La Charte africaine des droits et du bien-être de l’enfant dispose, en son article 4, que: «(1) dans toute action concernant un enfant, entreprise par une quelconque personne ou autorité, l’intérêt supérieur de l’enfant sera la considération primordiale»
Si la plupart des lois africaines prévoient que les enfants de parents inconnus se voient attribuer la nationalité comme s’ils l’avaient obtenue à la naissance (nationalité d’origine), ce n’est souvent pas le cas pour les enfants adoptés.
L’alinéa 2 (c) de l’article 5 garantit aux enfants adoptés le même traitement qu’aux enfants biologiques pour ce qui concerne la nationalité. Cette disposition se rapporte aux enfants adoptés de façon plénière et officielle conformément aux procédures légales de l’État concerné.
ARTICLE 6. Acquisition de la Nationalité
Cet article prévoit à la fois l’acquisition de la nationalité par la naturalisation sur la base d’un séjour de longue durée dans un État et l’acquisition de la nationalité facilitée pour d’autres catégories de personnes. L’expression nationalité par acquisition est utilisée de préférence à la nationalité par naturalisation, pour éviter toute confusion causée par la série des différents termes utilisés au niveau national dans les pays africains et pour couvrir l’acquisition de la nationalité sur la base d’un processus non discrétionnaire comparable à celui qui, dans de nombreux pays, peut être utilisé par le/la conjoint(e) d’un national.
Le devoir de «faciliter» l’acquisition de la nationalité est une expression utilisée dans d’autres traités internationaux et qui implique, au minimum, le fait de rendre cette acquisition beaucoup plus facile que pour les étrangers en général, par exemple en atteignant les communautés ne disposant de documents de nationalité, en réduisant les frais, par la mise en œuvre de procédure d’acquisition non-discrétionnaire connue dans d’autres pays sous le nom de déclaration, d’enregistrement ou d’option, ou en réduisant la période de résidence requise. Il n’oblige pas un État à permettre à une personne d’acquérir sa nationalité.
ARTICLE 8. Populations nomadiques et transfrontalières
Ce libellé est novateur, concernant ce Protocole, et il s’agit d’une voie par laquelle le Protocole reconnaît les aspects spécifiques de la nationalité et de l’apatridie dans le contexte du continent africain, où des millions de personnes mènent un mode de vie nomade ou vivent dans des communautés séparées par une frontière d’origine coloniale. Le Cadre pour une politique du pastoralisme en Afrique de l’Union Afrique estime la population pastoraliste, dont un grand nombre (mais pas tous) est aussi nomadique, en Afrique à 268 millions. Ledit document et les autres documents similaires adoptés dans les régions de la CEDEAO et du COMESA dont l’objectif, entre autres choses, est d’aider à la gestion de la transhumance transfrontalière, traitent plus de la documentation relative aux animaux que des problèmes concernant les personnes.
L’article 8 essaie donc de définir, pour les États africains, les orientations à suivre en vue de l’éradication de l’apatridie au sein de ces groupes.
La femme a le même droit que l’homme en ce qui concerne la nationalité de leurs enfants, sous réserve des dispositions contraires dans les législations nationales et des exigences de sécurité nationales.
ARTICLE 9. Mariage
Il existe plusieurs traités historiques comportant des dispositions sur la nationalité et le mariage (en particulier la Convention de 1957 sur la Nationalité des Femmes mariées), qui supposent que la nationalité de la femme change avec le mariage et visent à prévenir les conflits de lois. Ces traités ont aujourd’hui cédé la place à la Convention de 1979 sur l’Élimination de toutes les Formes de Discrimination à l’égard des Femmes (CEDEF).
La plupart des États africains prévoient, pour les conjoints de nationaux, des mesures qui rendent leur accès à la nationalité plus facile que celui des autres étrangers. Pendant que certains continuent à observer une discrimination sur la base du sexe pour ce qui concerne l’octroi de la nationalité aux conjoints, la majeure partie des lois africaines prévoit aujourd’hui l’égalité des droits entre les hommes et les femmes.
Les dispositions de cet article s’inspirent de la Convention des Nations Unies sur les Droits de l’Enfant (CDE) et de la Charte africaine sur les Droits et le Bien-être de l’Enfant. D’autres dispositions y ont été ajoutées pour refléter l’expérience africaine.
L’alinéa 1er de l’article 10 fait obligation aux États d’éradiquer l’apatridie en veillant à ce qu’une nationalité soit, dans la mesure du possible, attribuée à l’enfant, à la naissance, au lieu de la lui octroyer plus tard, et également à ce que l’enfant soit déclaré, en fournissant les éléments factuels qui fondent leur demande de nationalité.
La femme a le même droit que l’homme en ce qui concerne la nationalité de leurs enfants, sous réserve des dispositions contraires dans les législations nationales et des exigences de sécurité nationales
Des orientations détaillées sur les obligations liées à l’enregistrement des naissances sont données dans l’Observation générale du Comité africain d’Experts sur l’article 6 de la CADBE, notamment en son paragraphe 50: «Le Comité est d’avis que l’universalité de l’enregistrement des naissances doit être comprise dans le contexte de l’universalité de tous les autres droits de l’homme, signifiant que les droits appartiennent à tous les êtres humains, partout et à tout moment. De même, le droit d’être enregistré à la naissance appartient à tous les enfants, partout et à tout moment. L’article 6 al. 2 de la Charte utilise l’expression «tout enfant». Il doit être appliqué à tous les enfants sans discrimination, à la suite d’une naissance survenant sur le territoire d’un État. Les enfants nés de parents étrangers, de demandeurs d’asile, réfugiés et d’immigrants sans papiers sont également admissibles pour être enregistrés à la naissance, au même titre que ceux qui sont nés de citoyens de l’État.»
ARTICLE 11. Nationalités multiples
Il existe, au niveau du droit international, une forte tendance à accepter, voire à traiter avec bienveillance la double nationalité. Cette tendance est également remarquée en Afrique, où une grande majorité de pays permettent aujourd’hui à leurs citoyens d’avoir une double nationalité. La fin de l’interdiction de la double nationalité est également favorisée par les décisions de l’Union Afrique qui reconnaissent la diaspora comme «sixième région» du continent. Aux termes de l’alinéa (q) de l’article 3 du Protocole sur les Amendements de l’Acte constitutif de l’Union Afrique, l’UA a, notamment, pour objectifs «d’inviter et d’encourager la participation effective des Africains de la diaspora, en tant que partie importante de notre continent, à la construction de l’Union Afrique».
Cet objectif est également repris dans la Déclaration du Sommet mondial de la Diaspora africaine, adoptée le 28 mai 2012, en Afrique du Sud,, dans la Déclaration de Conférence de l’UA à l’occasion du 50ème anniversaire de la création de l’OUA et dans le Document cadre de l’Agenda 2063. Cependant, le droit international n’a pas encore accepté l’idée d’un droit d’avoir plusieurs nationalités.
ARTICLE 12. Preuve du Droit à la Nationalité
Plusieurs traités africains constatent l’importance des systèmes d’enregistrement à l’état civil et d’identification et l’Union Afrique a, au cours des dernières années, organisé plusieurs conférences ministérielles sur l’enregistrement des faits d’État civil et d’établissement des statistiques de l’état civil. La deuxième conférence, qui s’est tenue en Afrique du Sud, en septembre 2012, a adopté une déclaration engageant les États africains à améliorer leurs systèmes d’enregistrement et, en particulier, à : «b. Adopter des lois et formuler des politiques qui garantissent l’enregistrement à temps et obligatoire de tous les évènements vitaux qui surviennent dans nos pays, ainsi que l’accès équitable aux systèmes CRVS a toutes les personnes, nonobstant leur nationalité ou statut légal. A cet effet, nous nous engageons à poursuivre nos efforts dans la révision et la mise à jour de la législation sur l’état civil et la loi statistique dans nos pays respectifs, en nous conformant aux directives et normes régionales et internationales et en tenant compte de l’évolution des besoins et des innovations.»
Il est important, à la lumière des faiblesses de nombreux systèmes africains d’état civil, que les preuves de la nationalité autres que les documents d’état civil soient acceptées dans les procédures de reconnaissance ou d’octroi de la nationalité. En conséquence, l’alinéa 2 de l’article 12 prévoit d’autres éléments de preuve à accepter lorsque les registres d’état civil ne sont pas disponibles. Ce concept est particulièrement mis en évidence dans les pays de droit civil, pour lesquels il existe une reconnaissance de la nationalité fondée sur la « possession d’état de national », qui repose sur des preuves que cette personne a toujours été traitée comme un national.
ARTICLE 13. Documents attestant de la Nationalité
L’alinéa 1er de l’article 13 a pour objectif de garantir l’existence, dans chaque pays africain, d’un document constituant une preuve irréfutable de la nationalité. La Convention relative à la Délivrance d’un Certificat de Nationalité, adoptée en 1999, par la Commission internationale de l’État civil (une organisation intergouvernementale créée en Europe mais ouverte à tout État partie au PIDCP), donne des orientations sur la question de la délivrance des certificats de nationalité par les autorités compétentes, dans des délais raisonnables, sur demande de la personne concernée, certificat qui doit être réputé correct, sauf preuve contraire. De nombreux États africains de tradition de droit civil ont déjà prévu ce genre de système par la voie judiciaire. Cependant, dans certains pays, ce genre de procédure n’existe pas ou est totalement soumise au contrôle des autorités administratives et est difficile d’accès.
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